NUEVA LEY FORAL DE CONTRATOS. AVANCES APLICABLES A CUALQUIER TERRITORIO.

El Parlamento de Navarra ha aprobado la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, cuyo contenido supone un nuevo avance para la contratación pública responsable. Y no solo en el ámbito de Navarra, sino que queremos destacar que sus contenidos -que analizaremos ahora-, son de perfecta aplicación en el territorio común, por lo que cualquier Administración Pública española puede incorporar los contenidos que ahora vamos a abordar en sus pliegos de contratación, o normas e instrucciones. Deseamos poner de relieve su legalidad y ejemplaridad, siendo por lo tanto susceptibles de réplica y aplicación por cualquier poder adjudicador.

En PAR EN PAR nos encargaron desde diversas instancias (desde el Gobierno, partidos políticos, sindicatos y las entidades sociales) redactar y proponer diversas enmiendas en materia de cláusulas sociales, muchas de las cuales han sido aprobadas e incorporadas al texto legal. Con modestia y con orgullo creemos que hay novedades que trascienden del ámbito de Navarra, y en este artículo vamos a exponer aquellas cuestiones que suponen un avance respecto a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

  1. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN (Artículo 2).

Al igual que en el artículo 1.3. de la Ley 9/2017 (LCSP), el artículo 2 de la Ley Foral 2/2018 (LFCP) se refiere a los principios de la contratación y se señala expresamente que “En la contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales”, y que se “facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. El texto es el mismo que en la ley estatal ya que lo redactamos desde DE PAR EN PAR, así que para qué cambiar lo que ya está bien.

La diferencia es que la normativa nacional establece el deber de incorporar criterios sociales y ambientales pero no dice cómo, mientras que la normativa foral sí lo hace y concreta la obligación: “Para materializar dicho principio de manera efectiva, los contratos públicos deberán incluir de manera preceptiva criterios de adjudicación, así como requerimientos de ejecución de carácter social o medioambiental”. Y es que como luego veremos los criterios de adjudicación de carácter social y/o medioambiental también adquieren categoría obligatoria.

2. CONTRATOS RESERVADOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO Y EMPRESAS DE INSERCIÓN (Artículo 36).

  • Los Centros Especiales de Empleo también deben ser de iniciativa social, pero la participación exigida, directa e indirectamente, de entidades no lucrativas exigida se eleva al 90%. Recordamos que se trata de evitar que una empresa mercantil cree una Fundación y esta a su vez posea un CEE, dicho caso no sería de iniciativa social y no podría participar en una licitación reservada.
  • Se mantiene el porcentaje obligatorio de reserva del 6% sobre el total. Muy diferente de la normativa nacional que señala determinados objetos contractuales y CPVs de manera tramposa y dando lugar a interpretaciones restrictivas.
  • Se regula de modo alternativo la llamada “reserva en ejecución”, es decir la subcontratación de CEEs y EIs por el contratista principal, así como la posibilidad de realizar prácticas laborales para personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social.
  • Para no desnaturalizar la figura del contrato reservado, el porcentaje máximo de subcontratación permitido es del 20%, excepto que se subcontrate a otros CEEs o EIs.
  • También hemos incorporado un mandato muy importante que no logramos incluir en la LCSP: “Todas las entidades que forman parte del sector público foral deberán publicar con carácter anual el listado y el importe total de los contratos reservados. Medida que consideramos capital para su efectiva aplicación, pues está muy bien señalar un porcentaje mínimo, pero es imprescindible computarlo y publicarlo de manera veraz y transparente.

3. CONTRATOS RESERVADOS PARA LA ECONOMÍA SOCIAL (Artículo 38).

  • Sin lugar a dudas la novedad más importante, es que la reserva para empresas y entidades de economía social se convierte en obligatoria: El importe de los contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos será de un 1% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior”. Un ejemplo a seguir por cualquier Administración Pública de Navarra o del Estado.
  • Sin llegar a señalar las tipologías jurídicas concretas de entidades beneficiarias, sí que se indica que lo serán “las entidades de economía social, de economía solidaria y sin ánimo de lucro”.  Es la primera vez que se señala en una ley de contratos públicos a las entidades de economía solidaria, lo que desde luego supone un reconocimiento y una habilitación muy importante, así que un saludo y enhorabuena a nuestros compañeros y compañeras de REAS.

4. CONTRATOS SOCIALES, SANITARIOS, CULTURALES Y EDUCATIVOS (Artículo 37).

  • Se podrá exigir una cualificación subjetiva especial que acredite la experiencia, calidad y disponibilidad de medios adecuados para cumplir con la prestación.
  • En prestaciones de servicios sociales y atención directa a personas, se podrá exigir como requisito de solvencia la acreditación efectiva de medios y experiencia para la satisfacción de las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la corresponsabilidad de los usuarios, así como las soluciones de innovación.
  • Se atenderá como criterios de adjudicación el mayor valor añadido de la oferta desde la perspectiva de calidad y de garantía de continuidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios.

5. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN (Artículo 64).

  • La cuestión más relevante sin duda es que la incorporación de criterios de adjudicación de carácter social y medioambiental es obligatoria, y su ponderación será al menos del 10% del total del baremo. Así que celebramos no solo que nunca más tengamos que defender su legalidad, sino que alegaremos la ilegalidad de todo pliego y contratación que no incluya criterios de adjudicación de tipo social y/o medioambiental.
  • Se realiza también un listado ejemplificativo extenso, de manera que no se planteen ya objeciones sobre la legalidad, el alcance y las temáticas susceptibles de ser valoradas, además se menciona expresamente que y están relacionadas con el objeto del contrato: “se valorarán cuestiones relacionadas con el objeto del contrato, tales como la inserción sociolaboral de personas con discapacidad, o en situación o riesgo de exclusión social; la igualdad de mujeres y hombres; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la participación de profesionales jóvenes y de entidades o sociedades de profesionales de dimensiones reducidas; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción; criterios éticos y de responsabilidad social aplicada a la prestación contractual; la formación, la protección de la salud o la participación de las trabajadoras y los trabajadores de la prestación; u otros de carácter semejante.
  • Al igual que en la normativa estatal, se sustituye el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” por el de “mejor relación calidad-precio”. De este modo la contratación pública deja de ser una subasta al mejor postor para considerar la importancia de la calidad técnica, la calidad social y la calidad ambiental de las propuestas.

6. DEFINICIÓN SOCIAL DEL OBJETO DEL CONTRATO (Artículo 44.1g).

Los contratos deben incluir, necesariamente, una definición del objeto y tipo del contrato teniendo en cuenta las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.

7. CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE CONVENIO COLECTIVO (Artículo 66.3).

No se trata de una opción que queda al albur de los órganos de contratación, sino que de manera obligatoria la prestación se halla sujeta al cumplimiento de “las condiciones establecidas por el último convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar”, y además ” la oferta económica deberá ser adecuada para que el adjudicatario haga frente al coste derivado de la aplicación, como mínimo, del convenio sectorial que corresponda, sin que en ningún caso los precios/hora de los salarios contemplados puedan ser inferiores a los precios/hora, más las mejoras precio/hora del convenio más los costes de Seguridad Social”.

8. CONTRATACIÓN PÚBLICA LIBRE DE PARAÍSOS FISCALES (Artículo 66.4).

En la Ley Foral hemos logrado incorporar una mención expresa a una contratación libre de paraísos fiscales, cosa que no logramos con la normativa estatal. Dice así: “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales de ejecución que obliguen a la empresa adjudicataria a ejecutar el contrato con criterios de equidad y transparencia fiscal, de acuerdo con la legislación fiscal vigente. A tal efecto se podrá requerir de todas las empresas licitadoras una declaración responsable asumiendo el compromiso de cumplimiento de la citada condición especial de ejecución. Dichas declaraciones responsables serán de carácter público.”.

9. CALIDAD DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS (Disposición Adicional 17ª).

Una de las novedades más elaboradas y fruto de un trabajo conjunto que realizamos con CPAEN (Consejo de la Producción Agraria Ecológica de Navarra) e INTIA (Instituto Navarro de Tecnología e Infraestructuras Agroalimentarias, una empresa pública del Gobierno de Navarra) es esta disposición adicional, cuyo texto servirá de modelo en todo el territorio nacional para el suministro de productos alimentarios dirigidos a escuelas infantiles, residencias, comedores escolares, cocinas hospitalarias, etc. Un sector clave en el que gracias a las cláusulas señaladas se garantizará un producto local, de cercanía, ecológico, fresco y de calidad, libre de transgénicos, minimizando intermediarios, apostando por denominaciones de origen y en condiciones laborales dignas. Por añadidura sus efectos alcanzan al desarrollo local, la soberanía alimentaria, la sensibilización ambiental, la propia salud y nutrición y hasta el empleo y el sostenimiento de zonas rurales.

Merece la pena reproducir el texto íntegro:

En aquellos contratos de suministros o de prestación de servicios cuyo contenido incluya la utilización de productos agroalimentarios, los poderes adjudicadores deberán incorporar aspectos que exijan o primen su calidad, relativos a la salud y la nutrición, al carácter ecológico u orgánico, a la soberanía y la seguridad alimentarias, que tengan en cuenta el ciclo de vida de los productos, o la minimización de emisiones y materias primas en el transporte y el embalaje.

A tal efecto, se deberán establecer prescripciones técnicas, y/o criterios de adjudicación y/o requerimientos de ejecución respecto a la totalidad o un determinado presupuesto, porcentaje o cuantía de productos que reúnan los siguientes parámetros u otros de carácter semejante:

a) Productos procedentes de circuitos de proximidad, en cuyo transporte desde la recolección, sacrificio o transformación hasta el suministro se hayan minimizado las emisiones de dióxido de carbono (CO²) y de gases de efecto invernadero (GEI).

b) Alimentos frescos que no hayan precisado de cámaras de atmósfera controlada ni sufrido procesos de ultra congelación.

c) Productos de temporada conforme a la descripción del Código Alimentario Español.

d) Productos procedentes de agricultura o ganadería ecológica, acreditados y certificados conforme a los sellos del Consejo de la Producción Agraria Ecológica de Navarra. (ES-ECO-025-NA), u otros de carácter semejante.

e) Productos con características de biodiversidad, variedades tradicionales, razas autóctonas, así como productos procedentes de cultivos desarrollados sobre suelo.

f) Prohibición y exclusión de productos modificados genéticamente o transgénicos.

g) Productos cuyo envasado sea exclusivo y reutilizable, o reciclable, y/o compostable.

h) Empleo de canales cortos o directos de comercialización, o bien la minimización del número de intermediarios en la cadena de distribución y comercialización.

i) Condiciones laborales y salariales dignas, respetando los costes de producción y garantizando la renta de referencia fijada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en aplicación de la Ley 19/1995 de Modernización de explotaciones agrarias, y establecida mediante el Decreto Foral Legislativo 150/2002, o normas que las sustituyan.

j) Acciones complementarias de sensibilización en materia de medioambiente, nutrición y salud, agricultura ecológica, o soberanía y seguridad alimentarias.

 

 

 

CLÁUSULAS Y NOVEDADES SOCIALES EN LA NUEVA LEY DE CONTRATOS PÚBLICOS

El 27 de julio la Comisión legislativa de Hacienda y Función pública aprobó la ponencia de la futura Ley de Contratos del Sector Público –texto disponible aquí, cuya tramitación continuará en septiembre en el Senado.

No es definitivo el texto, pero casi, ya que todos los grupos han votado a favor con la única abstención de Podemos y PSOE, pero incluso ambos han mostrado su satisfacción. El tono del debate parlamentario ha sido de acuerdo generalizado, casi de consenso, llegando a incorporar 975 enmiendas de las 1.081 presentadas.

Aquí, queremos abordar todas las novedades en materia de cláusulas sociales y criterios sociales y ambientales. En DE PAR EN PAR llevamos más de quince años promoviendo y en muchos casos bregando a favor de una contratación responsable, por lo que sabemos que una legislación clara y ambiciosa resulta clave para promover su aplicación, proporcionar garantías jurídicas, y convencer al ámbito político.

Al respecto, nuestra satisfacción es doble: la nueva ley supone otro paso firme en materia de cláusulas sociales y además nuestra participación ha resultado capital, ya que tuvimos la oportunidad de redactar enmiendas para REAS (Red de Redes de Economía Solidaria), CEPES (Confederación Empresarial Española de Economía Social), e INTERMON-OXFAM, que luego ejercieron una labor pedagógica y de lobby con todos los grupos políticos, por lo que muchas de nuestras enmiendas fueron presentadas y aprobadas. Como resultado las novedades en materia social y ambiental recogen los textos -literales o casi- redactados por DE PAR EN PAR. Y vamos a abordarlas una a una:

OBJETIVO Y FINALIDAD DE LA LEY

Era nuestra intención que la ley desde su primera línea dejara claro la búsqueda preceptiva y transversal de objetivos sociales y ambientales, realizar un alegato sobre la eficiencia de la contratación responsable, y esgrimir desde el inicio la necesidad de facilitar el acceso de las pymes, micropymes y empresas de economía social a la contratación pública.

Nuestra alegría es enorme al comprobar cómo el texto propuesto ha sido aprobado en su literalidad absoluta, y así figura en el primer artículo de la norma (artículo 1º):

3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

 

CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

La primera de nuestras propuestas consistió en guardar en el desván de la legislación decimonónica el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” en detrimento de la “mejor relación calidad-precio”. Así ha sido aprobada, dando por fin la vuelta a un concepto en plena consonancia con lo establecido en la Directiva 2014/24/UE, pero que en España seguía resistiéndose. De este modo lograremos evitar subastas con pérdida de calidad de los servicios públicos, menguas de los derechos laborales u objeciones respecto a que los criterios de adjudicación de carácter social y medioambiental debían traducirse en ventajas económicas para el poder adjudicador. Deseamos a la oferta económicamente más ventajosa se lleve tanta paz como descanso nos deja.

La segunda de nuestras intenciones era incluir en la propia ley un abundante listado de criterios sociales de adjudicación de los contratos. Queríamos así evitar que se siguiera realizando una interpretación restrictiva y de numerus clausus, como así sucedía con la redacción anterior del TRLCSP (necesidades propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar…). Además pretendíamos dar pistas, promover la inclusión de determinados criterios sociales de adjudicación y despejar las dudas sobre la legalidad de algunos de ellos.

Nuestras propuestas han sido recogidas de manera calcada, de modo que el párrafo tercero del artículo 145.2.1º. establece:

Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

Otra de las novedades y el segundo entierro léxico-juridico que celebramos se refiere a la expresión del TRLCPS que decía aquello de: “criterios directamente vinculados al objeto del contrato”. ¡Cuánto daño y cuántas discusiones ha provocado! Para ello sumamos nuestro granito de arena en forma de enmienda, y como obituario baste reproducir el punto sexto del propio artículo 145:

6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

….

CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

Las condiciones especiales de ejecución del contrato necesitaban poco empuje y su legalidad nunca ha estado en entredicho. Por ello, nos limitamos a proponer la ampliación descriptiva o casuística de supuestos, habiendo sido todos ellos recogidos en el artículo 200.2:

Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.

Sí, no cabe duda que es un párrafo que requiere bombona de oxígeno para leerlo seguido, pero bienvenido sea a nuestro marco jurídico.

CONTRATOS RESERVADOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO Y EMPRESAS DE INSERCIÓN

La Disposición Adicional Cuarta regula la ya conocida figura de los contratos reservados a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción. Fueron muchas las propuestas que presentamos a través de enmiendas y no todas ellas fueron admitidas, por ejemplo no conseguimos que esta disposición figure en el articulado y lamentamos que siga escondida entre las disposiciones adicionales. Tampoco logramos eliminar la expresión “determinados contratos” que resulta limitativa, ni obligar a todas las administraciones públicas a informar anualmente de su cifra adjudicada a través de contratos reservados. También nos hubiera gustado establecer la posibilidad de que la reserva pudiera realizarse en exclusiva para una de las tipologías de entidades (solo para Empresas de Inserción, por ejemplo), es lo que llamamos de modo coloquial la reserva de la reserva.

El texto resultante es muy similar al que ya existía y por lo tanto reiteramos que es obligatorio reservar contratos y que se debe fijar el porcentaje. Se mantiene la inclusión con plena categoría de las Empresas de Inserción (como no podía ser de otra manera) y se refiere expresamente la muy interesante posibilidad de reservar lotes.

Nuestra aportación al texto definitivo ha sido cuádruple, y aporta las novedades a esta figura. La primera es que como norma general se eximirá de la constitución de garantías definitivas en los contratos reservados. La segunda es acabar con la indefinición anterior respecto a los programas de empleo protegido. La tercera supone mencionar expresamente en el artículo referido a los lotes la posibilidad de reservar lotes a Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción. Y la última y más importante implica limitar la participación a los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, algo trascendental como bien saben en el sector y con lo que se espera evitar la competencia por parte de CEEs con ánimo lucrativo y en ocasiones intereses dudosos.  A quien le interese puede ver la descripción legal del concepto de iniciativa social en la Disposición Adicional Septies.

El texto resultante es el siguiente:

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100.
En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.
El Acuerdo de Consejo de Ministros a que se refiere este apartado deberá adoptarse en el plazo máximo de un año a contar desde la entrada en vigor de esta Ley. Si transcurrido este plazo el Acuerdo de Consejo de Ministros no se hubiera adoptado, los órganos de contratación del sector público estatal deberán aplicar el porcentaje mínimo de reserva de 7 por ciento, que se incrementará hasta un 10 por ciento a los cuatro años de la entrada en vigor de esta Ley, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el Anexo VI celebrados en el ejercicio anterior a aquel al que se refiera la reserva, en los términos indicados en el primer párrafo de este apartado.
2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición
3. (nuevo) En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente.

Lamentamos que al igual que se exige al Consejo de Ministros fijar porcentajes y garantizar las condiciones, no se extienda dicha obligación a todo el sector público. Y puestos a criticar no nos gusta en absoluto la referencia al anexo VI y los códigos, ya que resulta limitativo, farragoso y sobre todo absurdo, ya que las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo operan en todo tipo de sectores y actividades, obras incluidas, por lo que no tiene sentido apuntar a unos sectores y dejar fuera otros.

Por último, reproducimos el párrafo último del artículo 99.4. sobre el objeto del contrato referido a la reserva de lotes para Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción.

Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta, igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional quicuagésima (nueva), en las condiciones establecidas en la citada disposición.

 

CONTRATOS RESERVADOS A ENTIDADES DE ECONOMÍA SOCIAL Y SIN ÁNIMO DE LUCRO

Otra de las principales novedades de la nueva norma y para cuya inclusión presentamos diversas enmiendas. No se trata sino de la transposición literal del artículo 77 de la Directiva 2014/24/UE, pero hay que tener en cuenta que el proyecto de ley de contratos no la recogía, y de hecho no solo no había ánimo de hacerlo, sino que existía una frontal oposición a su incorporación al texto legal, por lo que cabe felicitarse realmente de que finalmente haya sido incluida. Incluso aunque aparezca escondida entre las disposiciones adicionales, y completamente relegada (DA 50ª).

Aunque parezcamos el Abuelo Cebolleta, nos gusta recordar cómo hace quince y veinte años peregrinábamos por las administraciones públicas pidiendo contratos reservados para los Centros Especiales de Empleo y las Empresas de Inserción. Nos lapidaron arrojando códigos de Aranzadi, o nos acusaron de herejía contra la santísima trinidad de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y no discriminación. El tiempo nos dio la razón y la normativa nacional acabó regulando lo que ya estaba legislado en Europa. Ahora damos otro paso más y ya es posible reservar contratos, no solo para Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, sino también para empresas de economía social y entidades sin ánimo de lucro.

No vale todo, y es lógico que así sea, pues se limita a determinados CPVs, solamente en sectores sociales, culturales y de salud, se establecen requisitos para las entidades y la duración máxima de este contrato reservado es de tres años.

Reproducimos su regulación en la disposición adicional quincuagésima:

DISPOSICIÓN ADICIONAL QUINCUAGÉSIMA (NUEVA). Reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones.

1. Sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional cuarta, los órganos de contratación de los poderes adjudicadores podrán reservar a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV bajo los códigos CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4,79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, desde 85000000-9 hasta 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 y 98133110-8.
2. Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 deberán cumplir todas y cada una de las condiciones siguientes:
a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado primero.
b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.
c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.
d) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.
3. La duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con lo dispuesto en esta disposición adicional no excederá de tres años.
4. En el anuncio que sirva de medio de convocatoria de la licitación se hará referencia a la presente disposición adicional.

 

REGULACIÓN ESPECÍFICA Y EXCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS SOCIALES

Nuevamente estamos de enhorabuena. Por fin la normativa nacional de contratos públicos ha asumido el carácter diferencial y la especificad de los servicios sociales, cuya naturaleza, principios, finalidad en la atención a las personas usuarias, procedimientos de adjudicación o sistemas de prestación, no pueden en modo alguno equiparse a -por ejemplo- a la adquisición de un suministro o la ejecución de una obra. Supone además un reconocimiento expreso y explícito al papel que han jugado y siguen jugando las entidades no lucrativas y del Tercer Sector en la prestación de servicios sociales y cuáles son las obvias diferencias con la economía mercantil.

La futura norma se refiere a diversas particularidades en relación con la contratación de servicios sociales. Veamos el articulado más significativo:

Artículo 11. Otros negocios o contratos excluidos.

6. (nuevo) Queda excluida de la presente Ley la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que ésta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Artículo 22. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:

c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el Anexo IV.

Artículo 107. Exigencia de la garantía definitiva.

No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en el caso de (…) contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social…

Artículo 145. Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato.

3. La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos:

g) … En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional X o de servicios intensivos, en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. 

 

Las novedades son múltiples:

  1. Es posible excluir los contratos de servicios sociales de la normativa y la rigidez de la contratación pública. Sí, así como suena, excluir, inaplicar, dejar al margen, contratar un servicio social sin atender a la normativa de contratación pública. Que nadie se haga el harakiri, que es legal, está justificado, y tanto la jurisprudencia como la legislación comunitaria lo venían admitiendo desde hace años.
  2. Los contratos de servicios sociales por importe inferior a 750.000 euros se encuentran por debajo del umbral de regulación armonizada.
  3. Cabe eximir de la constitución de garantías definitivas a las empresas adjudicatarias.
  4. En todo caso procede utilizar más de un criterio de adjudicación, es decir, que los servicios sociales no pueden adjudicarse considerando tan solo el precio.

Tiempo habrá de analizar en profundidad la aplicación efectiva de estos preceptos, pero en estos momentos (con la norma todavía sin aprobar), cabe realizar un pequeño ejercicio de memoria para recordar que el proyecto de ley se refería a los servicios sociales en su exposición de motivos (los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales… de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos). Pero luego se omitía cualquier referencia a su regulación en el articulado.

Debemos igualmente recordar que estamos realizando la tardía transposición de la Directiva 2014/24/UE, cuyo artículo 4.d) ya señalaba que los contratos de servicios sociales se hallan por debajo del umbral de aplicación; que los artículos 74 a 77 establecen un régimen específico de servicios sociales; o que los propios Considerandos 6 y 114 argumentaban la necesidad de excluir su aplicación o de regular un régimen específico.

Tampoco cabe obviar (como así lo hacía el proyecto de ley), que la jurisprudencia comunitaria se había pronunciado de forma muy clara hacia la regulación específica de los servicios sociales o de permitir la inaplicación de la normativa de la contratación pública: STJUE de 17 de junio 1997 (asunto C-70/95); sentencia de 11 de diciembre de 2014, asunto C-113/13, decisión prejudicial, caso Spezzino; sentencia de 28 de enero de 2016, asunto C-50/14, decisión prejudicial, caso Casta); o la Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1997 en el asunto Sodemare, (asunto C-70/95).

Por último recordamos que son numerosas las Comunidades Autónomas cuyas leyes de servicios sociales ya prevén que pueden adjudicarse estos contratos al margen de la ley de contratos públicos, por ejemplo en Aragón, la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario.

En esta caso, y nuevamente, el legislador español se ha resistido no solo a establecer un régimen propio, sino también a explicitar de manera clara que es posible excluir la prestación y adjudicación de los servicios sociales de la aplicación de la normativa de contratos públicos. Parece que todo lo que lleve el apellido social relacionado con contratos públicos cuesta esfuerzo, y a las pruebas nos remitimos. Pero en fin, algo es algo, y nuestra aportación a través de las enmiendas fue muy clara, dando mayor seguridad jurídica, y estableciendo supuestos claros. Aunque el resultado obtenido ha sido escaso, al menos podemos decir que figura en el articulado y que la puerta se ha abierto en nuestro país.

LUCHA CONTRA LOS PARAÍSOS FISCALES

Planteamos enmiendas específicas de manera que se explicitara y regulara la prohibición o la posibilidad de establecer condiciones especiales de ejecución a las empresas licitadores para que no operen en países señalados como paraísos fiscales en las listas de la OCDE, el Gobierno de España o la Comisión Europea. Pero dichas opciones no han sido aprobadas.

A cambio, la futura norma ha previsto una disposición adicional quincuagésima segunda, por la que el Gobierno se compromete a actualizar la lista de paraísos fiscales. Escaso, por no decir nulo el avance, pero la sociedad civil, y afortunadamente muchas administraciones públicas, van por delante del legislador, así que seguiremos dando pasos en la práctica, que también se hace camino al andar sobre los pliegos o las Instrucciones de Cláusulas Sociales.

 

ETIQUETADO SOCIAL Y ECOLÓGICO

Otra de las aportaciones que realizamos en forma de enmiendas y que ha sido incorporada al texto de forma casi literal se refiere al etiquetado social y ecológico. Su inclusión se debe a que a lo largo de los años y asesorando a muchos órganos de contratación hemos constatado cómo en muchas ocasiones subsisten interrogantes sobre la posibilidad de señalar referencias a determinado etiquetado y en qué fase concreta: ¿Solvencia técnica, prescripciones técnicas, criterios de adjudicación, condiciones especiales de ejecución?

Para solventar las dudas, aportar plena seguridad jurídica y proporcionar ejemplos planteamos una enmienda que ha sido admitida e incorporada, por lo que el articulado señala que efectivamente es posible utilizar referencias a etiquetado social y ecológico, siempre que cumpla los requisitos generales, y dejando muy claro que “los órganos de contratación podrán exigir etiquetas de tipo social o medioambiental, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato”.

Artículo 127. Etiquetas.
1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por “etiqueta”: cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos.
2. Cuando los órganos de contratación tengan la intención de adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, podrán exigir, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como medio de prueba de que las obras, los servicios o los suministros cumplen las características exigidas, etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o la ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan todas las condiciones siguientes:

 

PROHIBICIONES PARA CONTRATAR

El artículo 71.1.d) señala que se no podrán contratar con la administración las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.

A su vez el artículo 72.1. establece que las prohibiciones de contratar relativas a las circunstancias contenidas en las letras c), d), f), g) y h) del apartado 1 del artículo anterior, se apreciarán directamente por los órganos de contratación.

Por lo tanto cualquier empresa con más de 250 personas en plantilla, y por lo tanto obligada a contar con un plan de igualdad pero que no lo tuviera estaría incursa en una prohibición para contratar que se apreciará directamente por el órgano de contratación.

Sin embargo en el caso del incumplimiento de la cuota del 2% de personas con discapacidad en empresas con más de 50 personas en plantilla se ha incurrido en un error garrafal a nuestro entender, como es el de supeditar su aplicación a un desarrollo reglamentario sin duda innecesario. Baste recordar que la LISMI en el año 1982 estableció la cuota obligatoria del 2%, y que 35 años después el incumplimiento es generalizado. No hubiera costado nada establecer el mismo precepto que el referido a los planes de igualdad y omitir dicha referencia al desarrollo reglamentario.

Bueno, si alguien ha llegado hasta el final y quiere debatir, aportar u opinar estaremos encantados. Gracias y saludos.