NUEVA LEY FORAL DE CONTRATOS. AVANCES APLICABLES A CUALQUIER TERRITORIO.

El Parlamento de Navarra ha aprobado la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, cuyo contenido supone un nuevo avance para la contratación pública responsable. Y no solo en el ámbito de Navarra, sino que queremos destacar que sus contenidos -que analizaremos ahora-, son de perfecta aplicación en el territorio común, por lo que cualquier Administración Pública española puede incorporar los contenidos que ahora vamos a abordar en sus pliegos de contratación, o normas e instrucciones. Deseamos poner de relieve su legalidad y ejemplaridad, siendo por lo tanto susceptibles de réplica y aplicación por cualquier poder adjudicador.

En PAR EN PAR nos encargaron desde diversas instancias (desde el Gobierno, partidos políticos, sindicatos y las entidades sociales) redactar y proponer diversas enmiendas en materia de cláusulas sociales, muchas de las cuales han sido aprobadas e incorporadas al texto legal. Con modestia y con orgullo creemos que hay novedades que trascienden del ámbito de Navarra, y en este artículo vamos a exponer aquellas cuestiones que suponen un avance respecto a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

1. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN (Artículo 2).

Al igual que en el artículo 1.3. de la Ley 9/2017 (LCSP), el artículo 2 de la Ley Foral 2/2018 (LFCP) se refiere a los principios de la contratación y se señala expresamente que “En la contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales”, y que se “facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social”. El texto es el mismo que en la ley estatal ya que lo redactamos desde DE PAR EN PAR, así que para qué cambiar lo que ya está bien.

La diferencia es que la normativa nacional establece el deber de incorporar criterios sociales y ambientales pero no dice cómo, mientras que la normativa foral sí lo hace y concreta la obligación: “Para materializar dicho principio de manera efectiva, los contratos públicos deberán incluir de manera preceptiva criterios de adjudicación, así como requerimientos de ejecución de carácter social o medioambiental”. Y es que como luego veremos los criterios de adjudicación de carácter social y/o medioambiental también adquieren categoría obligatoria.

2. CONTRATOS RESERVADOS A CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO Y EMPRESAS DE INSERCIÓN (Artículo 36).

• Los Centros Especiales de Empleo también deben ser de iniciativa social, pero la participación exigida, directa e indirectamente, de entidades no lucrativas exigida se eleva al 90%. Recordamos que se trata de evitar que una empresa mercantil cree una Fundación y esta a su vez posea un CEE, dicho caso no sería de iniciativa social y no podría participar en una licitación reservada.
• Se mantiene el porcentaje obligatorio de reserva del 6% sobre el total. Muy diferente de la normativa nacional que señala determinados objetos contractuales y CPVs de manera tramposa y dando lugar a interpretaciones restrictivas.
• Se regula de modo alternativo la llamada “reserva en ejecución”, es decir la subcontratación de CEEs y EIs por el contratista principal, así como la posibilidad de realizar prácticas laborales para personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social.
• Para no desnaturalizar la figura del contrato reservado, el porcentaje máximo de subcontratación permitido es del 20%, excepto que se subcontrate a otros CEEs o EIs.
• También hemos incorporado un mandato muy importante que no logramos incluir en la LCSP: “Todas las entidades que forman parte del sector público foral deberán publicar con carácter anual el listado y el importe total de los contratos reservados“. Medida que consideramos capital para su efectiva aplicación, pues está muy bien señalar un porcentaje mínimo, pero es imprescindible computarlo y publicarlo de manera veraz y transparente.

3. CONTRATOS RESERVADOS PARA LA ECONOMÍA SOCIAL (Artículo 38).

• Sin lugar a dudas la novedad más importante, es que la reserva para empresas y entidades de economía social se convierte en obligatoria: “El importe de los contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos será de un 1% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior”. Un ejemplo a seguir por cualquier Administración Pública de Navarra o del Estado.
• Sin llegar a señalar las tipologías jurídicas concretas de entidades beneficiarias, sí que se indica que lo serán “las entidades de economía social, de economía solidaria y sin ánimo de lucro”.  Es la primera vez que se señala en una ley de contratos públicos a las entidades de economía solidaria, lo que desde luego supone un reconocimiento y una habilitación muy importante, así que un saludo y enhorabuena a nuestros compañeros y compañeras de REAS.

4. CONTRATOS SOCIALES, SANITARIOS, CULTURALES Y EDUCATIVOS (Artículo 37).

• Se podrá exigir una cualificación subjetiva especial que acredite la experiencia, calidad y disponibilidad de medios adecuados para cumplir con la prestación.
• En prestaciones de servicios sociales y atención directa a personas, se podrá exigir como requisito de solvencia la acreditación efectiva de medios y experiencia para la satisfacción de las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables, la implicación y la corresponsabilidad de los usuarios, así como las soluciones de innovación.
• Se atenderá como criterios de adjudicación el mayor valor añadido de la oferta desde la perspectiva de calidad y de garantía de continuidad, accesibilidad, asequibilidad, disponibilidad y exhaustividad de los servicios.

5. CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN (Artículo 64).

• La cuestión más relevante sin duda es que la incorporación de criterios de adjudicación de carácter social y medioambiental es obligatoria, y su ponderación será al menos del 10% del total del baremo. Así que celebramos no solo que nunca más tengamos que defender su legalidad, sino que alegaremos la ilegalidad de todo pliego y contratación que no incluya criterios de adjudicación de tipo social y/o medioambiental.
• Se realiza también un listado ejemplificativo extenso, de manera que no se planteen ya objeciones sobre la legalidad, el alcance y las temáticas susceptibles de ser valoradas, además se menciona expresamente que y están relacionadas con el objeto del contrato: “se valorarán cuestiones relacionadas con el objeto del contrato, tales como la inserción sociolaboral de personas con discapacidad, o en situación o riesgo de exclusión social; la igualdad de mujeres y hombres; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la participación de profesionales jóvenes y de entidades o sociedades de profesionales de dimensiones reducidas; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción; criterios éticos y de responsabilidad social aplicada a la prestación contractual; la formación, la protección de la salud o la participación de las trabajadoras y los trabajadores de la prestación; u otros de carácter semejante.
• Al igual que en la normativa estatal, se sustituye el concepto de “oferta económicamente más ventajosa” por el de “mejor relación calidad-precio”. De este modo la contratación pública deja de ser una subasta al mejor postor para considerar la importancia de la calidad técnica, la calidad social y la calidad ambiental de las propuestas.

6. DEFINICIÓN SOCIAL DEL OBJETO DEL CONTRATO (Artículo 44.1g).

Los contratos deben incluir, necesariamente, una definición del objeto y tipo del contrato teniendo en cuenta las consideraciones sociales, ambientales y de innovación.

7. CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO DE CONVENIO COLECTIVO (Artículo 66.3).

No se trata de una opción que queda al albur de los órganos de contratación, sino que de manera obligatoria la prestación se halla sujeta al cumplimiento de “las condiciones establecidas por el último convenio colectivo sectorial del ámbito más inferior existente de aplicación en el sector en el que se encuadre la actividad a contratar”, y además ” la oferta económica deberá ser adecuada para que el adjudicatario haga frente al coste derivado de la aplicación, como mínimo, del convenio sectorial que corresponda, sin que en ningún caso los precios/hora de los salarios contemplados puedan ser inferiores a los precios/hora, más las mejoras precio/hora del convenio más los costes de Seguridad Social”.

8. CONTRATACIÓN PÚBLICA LIBRE DE PARAÍSOS FISCALES (Artículo 66.4).

En la Ley Foral hemos logrado incorporar una mención expresa a una contratación libre de paraísos fiscales, cosa que no logramos con la normativa estatal. Dice así: “Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales de ejecución que obliguen a la empresa adjudicataria a ejecutar el contrato con criterios de equidad y transparencia fiscal, de acuerdo con la legislación fiscal vigente. A tal efecto se podrá requerir de todas las empresas licitadoras una declaración responsable asumiendo el compromiso de cumplimiento de la citada condición especial de ejecución. Dichas declaraciones responsables serán de carácter público.”.

9. CALIDAD DE PRODUCTOS AGROALIMENTARIOS (Disposición Adicional 17ª).

Una de las novedades más elaboradas y fruto de un trabajo conjunto que realizamos con CPAEN (Consejo de la Producción Agraria Ecológica de Navarra) e INTIA (Instituto Navarro de Tecnología e Infraestructuras Agroalimentarias, una empresa pública del Gobierno de Navarra) es esta disposición adicional, cuyo texto servirá de modelo en todo el territorio nacional para el suministro de productos alimentarios dirigidos a escuelas infantiles, residencias, comedores escolares, cocinas hospitalarias, etc. Un sector clave en el que gracias a las cláusulas señaladas se garantizará un producto local, de cercanía, ecológico, fresco y de calidad, libre de transgénicos, minimizando intermediarios, apostando por denominaciones de origen y en condiciones laborales dignas. Por añadidura sus efectos alcanzan al desarrollo local, la soberanía alimentaria, la sensibilización ambiental, la propia salud y nutrición y hasta el empleo y el sostenimiento de zonas rurales.

Merece la pena reproducir el texto íntegro:

En aquellos contratos de suministros o de prestación de servicios cuyo contenido incluya la utilización de productos agroalimentarios, los poderes adjudicadores deberán incorporar aspectos que exijan o primen su calidad, relativos a la salud y la nutrición, al carácter ecológico u orgánico, a la soberanía y la seguridad alimentarias, que tengan en cuenta el ciclo de vida de los productos, o la minimización de emisiones y materias primas en el transporte y el embalaje.

A tal efecto, se deberán establecer prescripciones técnicas, y/o criterios de adjudicación y/o requerimientos de ejecución respecto a la totalidad o un determinado presupuesto, porcentaje o cuantía de productos que reúnan los siguientes parámetros u otros de carácter semejante:

a) Productos procedentes de circuitos de proximidad, en cuyo transporte desde la recolección, sacrificio o transformación hasta el suministro se hayan minimizado las emisiones de dióxido de carbono (CO²) y de gases de efecto invernadero (GEI).

b) Alimentos frescos que no hayan precisado de cámaras de atmósfera controlada ni sufrido procesos de ultra congelación.

c) Productos de temporada conforme a la descripción del Código Alimentario Español.

d) Productos procedentes de agricultura o ganadería ecológica, acreditados y certificados conforme a los sellos del Consejo de la Producción Agraria Ecológica de Navarra. (ES-ECO-025-NA), u otros de carácter semejante.

e) Productos con características de biodiversidad, variedades tradicionales, razas autóctonas, así como productos procedentes de cultivos desarrollados sobre suelo.

f) Prohibición y exclusión de productos modificados genéticamente o transgénicos.

g) Productos cuyo envasado sea exclusivo y reutilizable, o reciclable, y/o compostable.

h) Empleo de canales cortos o directos de comercialización, o bien la minimización del número de intermediarios en la cadena de distribución y comercialización.

i) Condiciones laborales y salariales dignas, respetando los costes de producción y garantizando la renta de referencia fijada por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente en aplicación de la Ley 19/1995 de Modernización de explotaciones agrarias, y establecida mediante el Decreto Foral Legislativo 150/2002, o normas que las sustituyan.

j) Acciones complementarias de sensibilización en materia de medioambiente, nutrición y salud, agricultura ecológica, o soberanía y seguridad alimentarias.